Decyzja o zmianie zezwolenia nie konstytuuje prawa do prowadzenia aptek ponad limit 1% | farmacja.pl

Decyzja o zmianie zezwolenia nie konstytuuje prawa do prowadzenia aptek ponad limit 1%

Autor: Piotr Sędłak / Opublikowano: 2017-11-27 09:31:46 /

W debacie nt. rynku aptecznego o jednym aspekcie nie mówiono w ogóle. O tym mianowicie, jak do tego doszło, że pomimo istnienia „bezpiecznika” prawnego, w postaci progu 1%-ej koncentracji aptek, sieci apteczne wprowadziły na rynek ponad ok. 1,5 tys. placówek ponad ten limit? Odpowiedź na tak zadane pytanie nie jest trudna. Pod warunkiem, że nikt nie boi się go zadać.

Reprywatyzacja po aptekarsku

Schemat działania sieci, może nie był tutaj aż tak trywialny, jak przy metodzie na 148-letniego kuratora, ale również – nie wydaje się on nawet dzisiaj jakoś specjalnie wysublimowany. Ale – po kolei. Na początku powstaje spółka sieciowego przedsiębiorcy aptecznego, najlepiej kapitałowa, która ma chrapkę na przejęcie rynku lokalnego. Najczęściej jest ona jakoś powiązana z hurtownią farmaceutyczną, albo zatrudnionym tam kierowcą (proszę nie pytać, dlaczego akurat z kierowcą; taki scenariusz po prostu napisało życie po 2001r.). Na cel bierze się już istniejące apteki, a dokładnie – bezpośrednie jej sąsiedztwo. Wykupuje się lokal, odnawia go, kompletuje potrzebne papiery. Wszystko to prowadzi do momentu zwrotnego, czyli złożenia wniosku o udzielenie zezwolenia. Istnieje również alternatywne rozwiązanie – wykupienie apteki już istniejącej. Dotychczasowemu właścicielowi (najczęściej aptekarzowi) daje się zatem „wybór”: albo odkupujemy od Pana aptekę, albo naszą otwieramy „drzwi w drzwi”. Część aptekarzy ulega szantażowi, część – broni się; jest to walka z góry skazana na niepowodzenie.

Jeżeli właściciel wybrał „bramkę numer 1”, czyli zdecydował się na odsprzedanie apteki, wówczas wchodzimy na ścieżkę aptekarskiej koncentracji, a dokładniej – jej nielegalnego mechanizmu.

Zezwoleniem się nie handluje… co do zasady

Wszyscy to wiemy, ale przypomnę na wszelki wypadek – zezwoleniem na prowadzenie apteki (zresztą, innym również) się nie handluje; jest ono przypisane do podmiotu, któremu zostało udzielone. To akt administracyjny, którego dysponentem jest inspektor farmaceutyczny. W prawie takie prawo nazywane jest lex extra commercium, czyli dosłownie: rzecz wyłączona z obrotu prawnego. Akcje, udziały – te rzeczy można kupić, sprzedać, darować, zastawić itd. Ale zezwolenia kupić nie można. No chyba, że jesteś siecią apteczną… wtedy możesz więcej.

Małe wtrącenie. Podczas procedowania nad ustawą aptekarską (tzw. „AdA”) sieci stawiały jej mnóstwo zarzutów. Bo napisana „na kolanie”, bo niedorzeczna, bo nieprecyzyjna itd. Tymczasem, w nowelizacji Prawa farmaceutycznego znalazła się, obok „czterech filarów” podstawowych („AdA”, „geo-demo”, wyłączenie spółek kapitałowych, zastrzeżenie statusu wspólnika dla farmaceuty), również regulacja, mówiąca o tym, że przekształcenie spółki prowadzącej aptekę w jakikolwiek inny podmiot, aniżeli spółka jawna lub partnerska (składająca się wyłącznie ze wspólników-farmaceutów) powoduje niezwykle rygorystyczną sankcję, w postaci wygaśnięcia zezwolenia (art. 104 ust. 1 pkt. 4 p.f.). Sankcja ta następuje z mocy prawa (ex lege); tutaj nie ma potrzeby wydawania jakiejkolwiek decyzji, ani dowodzenia, że np. dana grupa aptek tworzy sieć ponad próg 1%. Przekształciłeś swoją spółkę niezgodnie z art. 104 ust. 1 pkt. 4 p.f. – zezwolenie wygasa, a z apteki pozostaje wspomnienie.

Głupie, niedorzeczne? Samemu myślałem, że być może ustawa za bardzo „pojechała po bandzie”. Jednak jeszcze przed wejściem w życie samej nowelizacji, ale już po jej podpisaniu przez Prezydenta Dudę, WSA w Warszawie wydał wyrok, w którym przyznał sensowność tej regulacji, która według niego jest kompatybilna z przepisami już istniejącymi; cytat: „(…) [skoro] pozwolenie na prowadzenie apteki ogólnodostępnej jest ściśle powiązane z konkretnym podmiotem, który ma dawać rękojmię należytego prowadzenia apteki i nie tylko, gdy ubiega się o udzielenie zezwolenia, ale i przez cały czas prowadzenia działalności, to z chwilą zakończenia bytu prawnego przez ten podmiot, np. poprzez przejęcie (połączenie) następuje brak uprawnionego podmiotu do zezwolenia. Spółka przejmująca albo spółka nowozawiązana wskutek połączenia się spółek, które posiadały zezwolenia na prowadzenie aptek ogólnodostępnych nie jest już tym podmiotem – wnioskodawcą, który dawał rękojmię należytego prowadzenia apteki i któremu udzielono zezwolenia na prowadzenie tejże apteki. W ocenie Sądu omówione przepisy są tymi, które wyłączają stosowanie art. 494 § 2 k.s.h. W konsekwencji zezwolenie wygasa wskutek przejęcia lub zawiązania nowej spółki wskutek połączenia spółek. Stanowisko Sądu potwierdza ustawa z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy – Prawo farmaceutyczne (…), w której (…) dodano ust. 2a do art. 99 p.f., w którym generalnie wyłączono stosowanie m.in. art. 494 § 2 k.s.h. W uzasadnieniu projektu tejże ustawy (…) stwierdzono, że podstawowe uzasadnienie dla wyłączenia stosowania 494 § 2 k.s.h. do zezwoleń na prowadzenie aptek ma norma prawna zawarta w art. 101 pkt 4 p.f. stanowiąca, że udzielenie zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej uzależnione jest od dawania przez podmiot ubiegający się o zezwolenie rękojmi należytego prowadzenia apteki. Zasada, że podjęcie i wykonywanie działalności polegającej na prowadzeniu apteki ogólnodostępnej wymaga po stronie zezwoleniobiorcy rękojmi należytego prowadzenie apteki, uniemożliwia przyjęcie wniosku, że zezwolenia wydane na rzecz spółek przejmowanych lub łączonych, powinno z mocy prawa, tj. zgodnie z art. 494 § 2 k.s.h. przechodzić na rzecz spółki przejmującej albo spółki nowo zawiązanej. Wymaga zauważenia, że przepis art. 101 pkt 4 p.f. w takim samym brzmieniu obowiązuje od daty wejścia Prawa farmaceutycznego w życie, tj. od dnia 1 października 2002 r.” (tak: uzasadnienie wyroku WSA w Warszawie z dnia 17 maja 2017r., VI SA/Wa 173/17). Co ciekawe, w niemieckiej ustawie o aptekach nt. zezwolenia (na prowadzenie apteki) pisze się w ten sposób, że „(…) jest [ono] ważne tylko dla farmaceuty, któremu jest udzielone oraz dla pomieszczeń wskazanych w zezwoleniu” (v.: § 1 ust. 3 Apothekengesetz). Jak widać, w Niemczech rynek apteczny regulowali lobbyści, socjaliści, „antyrozwojowcy”… etc.

Inspektorzy wyprowadzeni w pole

No tak, ale ktoś powie, że to jeszcze niczego nie tłumaczy i w ogóle – co to ma do rzeczy? Przekształcenia spółek, to jakiś margines. Przecież każdy podmiot wnioskujący o udzielenie zezwolenia aptecznego musiał spełniać wyśrubowane wymagania prawne, stawiane przez Prawo farmaceutyczne. Do złożonego na tę okoliczność wniosku dołączał m.in. oświadczenie, że nie prowadzi już aptek ponad próg 1%, ani nie przynależy do grupy kapitałowej, która prowadziłaby apteki w takiej skali. A jak wiemy, wszyscy z szesnastu inspektorów farmaceutycznych starannie, sumiennie i niemalże pod lupą owe oświadczenia badali, tworząc nieprzepuszczalne sito, na którym osadzali się ci przedsiębiorcy, którzy mieli niecne zamiary prowadzić apteki ponad ustawowy limit.

Tutaj przechodzimy do sedna aptekarskiego szwindlu made in Poland 2001-2017. I nie – nie chodzi mi o to, że inspektorzy traktowali składane przez sieci oświadczenia jak relikwie, nie tylko ich nie badając, ale w ogóle – przyjmując zawartą tam treść jak prawdę objawioną. Problem polegał na tym, że w sprawie w ogóle nie było czego badać. Bo gdybyśmy dzisiaj zażądali od tej, czy innej sieci, aby pokazała nam zezwolenia na prowadzone przez siebie apteki, to… No właśnie.


Pokażcie swoje zezwolenia!

Sieci, a raczej spółki je prowadzące, przejmowali kolejne podmioty prowadzące apteki; wielokrotnie – metodą szantażu. Razem z tym, przejmowali również zezwolenie tychże podmiotów; głównie drobnych przedsiębiorców, farmaceutów, często – spółek rodzinnych. I nie – sieci nie występowały o udzielenie zezwolenia nowego. Inspektorzy, również nie mogli wymusić na nich tegoż, albowiem procedura administracyjna zaznacza wyraźnie, że spraw w tym przedmiocie nie można wszczynać z urzędu. Powstaje zatem pytanie, w jaki sposób sieci „legalizowały” całą transakcję? Co właściwie się wydarzało, skoro nie udzielano nowego zezwolenia, a stare nie przystawało do rzeczywistości? Sieci (nie mówię, że wszystkie, „tylko” te skupiające ok. 1,5 tys. aptek) występowały o zmianę udzielonego zezwolenia.

I co z tego, ktoś zapyta? Okazuje się, że na tym właśnie polegał modus operandi owego związku przedsiębiorców aptecznych. Dla laika ta kwestia jest nieuchwytna. No bo, co to za różnica, czy zezwolenie się zmieni (zaktualizuje), czy po prostu udzieli się nowego? Przecież przed czerwcem br. aptekę mógł otworzyć każdy. Wybór trybu postępowania nie powinien „robić różnicy”. Tymczasem, z punktu widzenia prawnego różnica jest kolosalna.

W wydanych w I poł. 2017r. kilkunastu wyrokach WSA w Warszawie sąd ten, rozsądzając kwestię nieprzechodniości zezwolenia aptecznego w związku z przejęciem spółek, stwierdził że w postępowaniu o zmianę zezwolenia nie bada się spełniania przez przejmującą spółkę wymogów prawnych na udzielenie zezwolenia. W Prawie farmaceutycznym postępowanie w tym przedmiocie nie zna tego rodzaju obostrzeń. Czemu nie należy się wcale dziwić. Zmiana zezwolenia to po prostu techniczna zmiana danych w dokumencie zezwolenia, takich jak: nazwa apteki, jej adres, lokalizacja, numer zezwolenia itd. (v.: art. 102 p.f.). Wśród tych elementów jest również i oznaczenie podmiotu go prowadzącego. Skoro podmiot prowadzący aptekę się zmienił, to i zezwolenie trzeba zmienić, czyż nie? Ale czy niejako przy okazji takiej zmiany możemy założyć bez dodatkowego badania, że nowy podmiot spełnia również warunki do prowadzenia apteki, tak jak spełniał je poprzednik? Czy w takiej sytuacji zezwolenie „zbadane” dla poprzednika (i mu udzielone) jest aktualne również wobec „następcy”, a co za tym idzie – czy powinno również i jemu przysługiwać?

Może to głupie, ale przez ostatnie 16 lat tego rodzaju pytań nikt sobie nie zadawał. Tymczasem, mamy tutaj do czynienia z niebagatelnym zagadnieniem prawnym. Skoro WSA w Warszawie w szeregu orzeczeń (sygn.: VI SA/Wa 3197/15, VI SA/Wa 173/17, VI SA/Wa 1945/16) stwierdził, że po przejęciu spółki będącej podmiotem zezwolenia owo zezwolenie wygasa (bo jego adresat został wyeliminowany z obrotu prawnego, co oznacza że razem z nim wyeliminowano z obrotu prawnego udzielone mu zezwolenie), to nie ma podstaw do przyjęcia, że zezwolenie przechodzi na następcę prawnego. Nie może przejść bowiem coś, czego nie ma, coś co wygasło. Następca musi wystąpić z wnioskiem o udzielenie nowego zezwolenia. I co więcej, w postępowaniu o zmianę zezwolenia nie można owego wygaśnięcia zezwolenia w żaden sposób konwalidować (zalegalizować), bo Prawo farmaceutyczne nie przewiduje tego rodzaju narzędzi w tym akurat postępowaniu.

Kupili aptekę, ale nie nabyli prawa do jej prowadzenia

W prawie te rzeczy mają nawet swoje odpowiednie nazwy. Każda decyzja o udzieleniu zezwolenia ma charakter konstytutywny, czyli prawotwórczy. Mówiąc po ludzku, tworzy ona prawo do prowadzenia apteki; powoduje „nabycie prawa”. Tymczasem decyzja o zmianie zezwolenia nie ma takiego charakteru. Ona tylko stwierdza, że dane objęte zezwoleniem się zmieniły. Ma więc charakter deklaratoryjny (potwierdzający pewien stan faktyczny), nic więcej. Z tego rodzaju decyzji nie można wywodzić prawa do prowadzenia apteki. Takie prawo przyznać może jedynie inspektor farmaceutyczny, wydając nowe zezwolenie, czyli nową decyzję.

W raporcie Najwyższej Izby Kontroli z marca 2016r. stwierdzono, że właśnie z wykorzystaniem instytucji zmiany zezwolenia (art. 102 p.f.), tj. poprzez ominięcie przepisów Prawa farmaceutycznego, sieci apteczne nielegalnie zagarniały rynek apteczny w przeciągu ostatnich 15 lat. W ten sposób nikt nie mógł, a nawet nie miał prawa skontrolować ich nielegalnego rozrostu. To nie przypadek, że dzisiaj prawnicy sieciówek bronią absurdalnej teorii, że wymóg 1%-ej koncentracji aptek spełniać trzeba jedynie na etapie ubiegania się o udzielenie zezwolenia, a nie np. następnego dnia. Wyjątkowo to obłudna linia obrony, ale ma ona swoje źródło właśnie w opisanym wyżej mechanizmie. Skoro bowiem znaczna część sieci nigdy nie znalazła się w sytuacji, w której występowała o udzielenie zezwolenia, to w sposób oczywisty nigdy nie musiała przestrzegać tego progu (zgodnie z ów teorią). Nawet więcej, nawet nie musiała składać na tę okoliczność jakichkolwiek oświadczeń. Natomiast po przejęciu apteki, idąc dalej tym koślawym tokiem myślenia, próg 1% już ich nie obowiązywał (bo „ochrona praw nabytych”, bo wolność gospodarcza, bo „wykładania literalna” i inne bzdury).

Sąd zatrzymał „aptekarską reprywatyzację”

Teoria ta, tyleż niedorzeczna co momentami śmieszna, już została zakwestionowana przez sąd administracyjny. W szeregu orzeczeń stwierdził on, że gdyby przyjąć, że tylko chwila złożenia wniosku o udzielenie zezwolenia (aptecznego) jest tym momentem, w którym trzeba spełniać wymogi na prowadzenie apteki, wówczas można byłoby obchodzić wszystkie regulacje Prawa farmaceutycznego; nie tylko te, związane z 1%. Stawiałoby to również pod znakiem zapytania sens czynienia z prowadzenia aptek działalności regulowanej, skoro spełnianie ustanowionych przez państwo regulacji byłoby poza jakąkolwiek jego kontrolą.

W prawie rzymskim występuje nawet formuła prawna, która stwierdza, że niemożliwym jest zmienianie ustaw za pomocą umów osób prywatnych (Ius publicum privatorum pactis mutari non potest). Innymi słowy, umowa nabycia udziałów, czy inna umowa którą „nabywa” się aptekę, nie może prowadzić do tego, że wyłącza się stosowanie przepisów Prawa farmaceutycznego w zakresie wymogów potrzebnych do udzielenia zezwolenia. Przez ostatnie 16 lat sieciowi przedsiębiorcy apteczni przekonywali nas, że jest inaczej. Sąd pokazał im, jak bardzo się mylili.

Udostępnij
PILNE
ZAMKNIJ
Oświadczenie

Dostęp do zawartości serwisu farmacja.pl jest możliwy
dla osób uprawnionych do wystawia recept
lub osób prowadzących obrót produktami leczniczymi.

Oświadczam, że jestem lekarzem, farmaceutą
lub osobą prowadzącą zaopatrzenie w produkty lecznicze.


Akceptuj