Nieuczciwa konkurencja

Obrazek użytkownika farmacja.pl
Autor: farmacja.pl / Opublikowano: 2017-01-02 11:01:35 /

Nieuczciwa konkurencja na rynku aptek powinna być skutecznie sankcjonowana. Sprawiedliwości dochodzić można bezpośrednio przed sądem cywilnym, jak i organami administracji publicznej.

Od 2001 roku, tj. od momentu „uwolnienia” rynku aptecznego w Polsce, system dystrybucji detalicznej leków targany jest wieloma zjawiskami, które śmiało można nazwać patologicznymi. Wiele z nich nosi znamiona nieuczciwej konkurencji i jest prawnie zakazana oraz sankcjonowana. Wyzbycie w tamtym czasie się przez państwo kontroli nad aptekami doprowadziło w perspektywie niewiele ponad dekady do pojawienia się na nim zdarzeń, które mało mają wspólnego z uczciwą grą rynką i nie przystają do prowadzenia działalności gospodarczej w segmencie ochrony zdrowia oraz w zawodzie publicznego zaufania.

Ukryta reklama zdemaskowana

Wraz z wejściem w życie nowego Prawa farmaceutycznego (PF) w 2002 r. pojawiła się w Polsce możliwość prowadzenia aptek ogólnodostępnych również przez niefarmaceutów. Przez brak obowiązkowej przynależności do samorządu zawodowego i niepodleganie pod odpowiedzialność dyscyplinarną za złamanie zawodowej etyki i prawa podmioty te, nie waham się tego powiedzieć, popsuły rynek dystrybucji detalicznej leków. Przejawem takiego działania jest m.in. naruszanie przez wiele aptek (w znacznej części przez apteki sieciowe, prowadzone właśnie przez niefarmaceutów) ustanowionego w 2012r. zakazu reklamy [1]. Obostrzenia reklamowe, co nie jest zaskoczeniem, obowiązują wiele spośród zawodów zaufania publicznego (m.in. adwokatów, radców prawnych, lekarzy itp.).

Kodeksy etyki zawodowej również statuują zasadę, że reklamowanie usług profesjonalnych zawodów zaufania publicznego jest albo niedopuszczalne, albo ściśle reglamentowane. Wynika to z faktu, że reklama przy tego rodzaju usługach, od których zależy życie, zdrowie, stan majątkowych, albo bezpieczeństwo osób, mogłaby zniekształcać postawy ich odbiorców, tj. pacjentów, konsumentów, klientów. W segmencie zdrowia publicznego dopuszczenie reklamy wydaje się rzeczą tym bardziej nieracjonalną, gdyż – jak stwierdził to w jednym z wyroków Sąd Najwyższy – reklama taka „ma na celu, i może rzeczywiście spowodować, zwiększenie sprzedaży (...) leków, nie zawsze uzasadnione obiektywną potrzebą, co nie jest korzystne ze społecznego punktu widzenia” [2]. Tego typu regulacje ustanawiane są zatem w interesie społecznym.

Przez ponad cztery lata obowiązywania zakazu reklamy aptek, wykrystalizowała się linia orzecznicza sądów administracyjnych, wedle której reklamą działalności apteki jest każda działalność rynkowa, niezależnie od formy jej przeprowadzenia i literalnej treści przekazu, jeżeli tylko jej celem jest zwiększenie obrotu produktami leczniczymi w danej aptece [3]. Na przestrzeni lat 2012-2015 judykatura uznawała za niedozwoloną, ukrytą formę reklamy aptek m.in. stosowanie programów lojalnościowych w aptece (np. „60+”). Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dn. 12 grudnia 2014r., sygn. VI SA/Wa 1471/14, stwierdził dla przykładu, że „Programy lojalnościowe zapewniają nie tylko podniesienie sprzedaży i często osłabienie pozycji konkurencji, ale i bezpłatną reklamę, gdyż przyciągają klientów do konkretnych aptek zachęcając ich w ten sposób do nabywania produktów leczniczych” [4]. Na podobnej zasadzie orzeczono, że formą niedozwolonej reklamy apteki są również: reklama produktów leczniczych lub suplementów diety oferowanych w sieci aptek, albowiem stanowi ona jednocześnie reklamę samej apteki [5]; wywieszanie w witrynie apteki informacji o możliwości wykonania badania ciśnieniomierzem w ramach prowadzonego „programu opieki farmaceutycznej” [6], oferowanie nagród rzeczowych (ciśnieniomierzy, krokomierzy, aparatów do masażu, poduszek podróżnych, nawilżaczy, termometrów etc.) w zamian za zakupy wykonywane w aptece [7]; publikacja list cenowych w charakterystycznej szacie graficznej (z czerwoną ramką na ulotce) [8], a nawet – rzecz chyba najbardziej kuriozalna z jaką spotkałem się w pracy zawodowej – oferowanie sprzedaży tańszego prądu w zamian za wykupienie karty rabatowej do jednej z sieci aptek!

Zasady konkurencji

Rzeczą, nad którą niewielu prawników i aptekarzy pochyla się z odpowiednią uwagą jest jednak fakt, że łamanie zakazu reklamy aptek (czyli – łamanie Prawa farmaceutycznego), jest jednocześnie popełnieniem przez aptekę deliktu konkurencyjnego (nawet w sposób niezawiniony). Takie zachowanie z kolei rodzi odpowiedzialność cywilnoprawną. Kwalifikacja tego rodzaju wynika z przepisów ustawy z dn. 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji [9], która w art. 3 ust. 1 stwierdza, że „Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta”. W art. 16 ust. 1 pkt. 1 ustawa ta precyzuje, jak należy rozumieć czyn nieuczciwej konkurencji dotyczący reklamy: „Czynem nieuczciwej konkurencji w zakresie reklamy jest w szczególności reklama sprzeczna z przepisami prawa, dobrymi obyczajami lub uchybiająca godności człowieka”. Reklama sprzeczna z prawem to m.in. zakazana przez Prawo farmaceutyczne reklama działalności apteki. Co godne odnotowania, reklama taka wcale nie musi być dokonywana przez samą aptekę. Wystarczy, że reklama prowadzona jest na rzecz lub w interesie danej apteki. Potwierdził to Sąd Najwyższy w cytowanym wcześniej wyroku o sygn. II CSK 289/07, w którym potwierdził zarazem, że naruszenie zakazów reklamowych (zakazu reklamy aptek, zakazu reklamy leków refundowanych) jest jednocześnie czynem nieuczciwej konkurencji (co jest wnioskiem dość oczywistym) [10].
mgr.farm #5

Aptekarze w walce z nieuczciwą konkurencją ze strony innych aptek, również tych silniejszych ekonomicznie, bo skupionych w sieć, nie są zatem bezradni. Dość powiedzieć, że w przypadku dostrzeżenia przez nie łamania zakazu reklamy aptek, właściciel apteki powinien przed sądem wykazać, że naruszająca prawo apteka jest dla niego konkurencją rynkową. To powinno wystarczyć do uznania, że naruszenie zakazu reklamowania aptek zagraża, albo co najmniej narusza jego interesowi [11]. Wówczas otwiera się droga do sądowego dochodzenia roszczeń.

O jakie roszczenia chodzi? Są one opisane w art. 18 u.z.n.k. Aptekarz dotknięty naruszeniem zakazu reklamowania aptek przez konkurenta może zatem domagać się:

• zobowiązania konkurenta przez sąd do zaniechania niedozwolonych działań;
• żądania usunięcia skutków niedozwolonych działań;
• złożenia jednokrotnego lub wielokrotnego oświadczenia odpowiedniej treści i w odpowiedniej formie (np. w lokalnej prasie, w telewizji, w Internecie, na słupach ogłoszeniowych, na zewnętrznej witrynie naruszającej zakaz apteki; wybór formy i treści przeprosin musi być lustrzanym odbiciem naruszenia dokonanego przez aptekę stosującą nieuczciwą konkurencję);
• naprawienia wyrządzonej szkody (na zasadach ogólnych) oraz wydania bezpodstawnie uzyskanych korzyści (również na zasadach ogólnych);
• zasądzenia odpowiedniej sumy pieniężnej na określony cel społeczny związany ze wspieraniem kultury polskiej lub ochroną dziedzictwa narodowego (jeżeli czyn nieuczciwej konkurencji był zawiniony).

Przedsiębiorca prowadzący aptekę ma trzy lata, licząc od daty każdego ze zdarzeń będących naruszeniem zakazu reklamowego, na dochodzenie opisanych roszczeń.

Uprzywilejowani i dyskryminowani

Nie jest to jednak koniec możliwych sankcji, które grożą przedsiębiorcy naruszającemu zakaz reklamy aptek, czy ujmując rzecz szerzej – stosującemu nieuczciwe „zagrania” rynkowe. Dokonywanie deliktów tego rodzaju może bowiem stanowić naruszenie ustawy antymonopolowej [12]. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów zabrania bowiem dokonywania działań rynkowych, które mogłyby być zakwalifikowane, jako: nadużywanie pozycji dominującej, porozumienia ograniczające konkurencję, czy też praktyki naruszające zbiorowe interesy konsumentów.

Jak rozumieć każde z tych terminów? Przyjmuje się zgodnie z art. 4 pkt. 10 ustawy antymonopolowej, że przedsiębiorca posiada na rynku właściwym (np. na rynku miasta, dzielnicy, miejscowości) pozycję dominującą, gdy jego udział w tym rynku przekracza 40%. Co do zasady taka sytuacja jest tolerowana przez prawo. Natomiast w art. 9 ustawy zabrania się nadużywania pozycji dominującej przez przedsiębiorcę, tj. wymienia się w tym przepisie przykładowe działania, które stanowią tego rodzaju naruszenie (np. podział rynku według kryteriów terytorialnych, asortymentowych lub podmiotowych, narzucanie uciążliwych warunków umów, bezpośrednie lub pośrednie narzucanie nieuczciwych cen itd.). Jak widać, działania te przypisać możemy prima facie jedynie dostawcy produktów leczniczych do apteki ogólnodostępnej, tj. hurtowni farmaceutycznej, ale już niekoniecznie innej aptece, będącej konkurentem rynkowym.

Jednak praktyka funkcjonowania rynku farmaceutycznego wskazuje na to, że nierzadko apteki ogólnodostępne i hurtownie farmaceutyczne są prowadzone przez ten sam podmiot. Wynika to z faktu, że zarówno te pierwsze, jak i te drugie mogą przybierać formę prawną spółek kapitałowych. Niejednokrotnie zdarza się zatem, że właściciel, albo współwłaściciel danej hurtowni jest jednocześnie właścicielem, albo współwłaścicielem apteki ogólnodostępnej (albo te apteki kontroluje poprzez wykorzystanie powiązań kapitałowo-osobowych; z tej przyczyny w wielu krajach Europy Zachodniej obowiązuje prawny zakaz prowadzenia aptek w tej formie prawnej). Takie zachowanie stanowi rzecz jasna pogwałcenie przepisów Prawa farmaceutycznego (a konkretnie – zakazu łączeniu obrotu detalicznego i hurtowego produktami leczniczymi; por. art. 80 ust. 1 pkt. 3 i art. 99 ust. 3 pkt. 1 PF). Częstokroć zdarza się więc tak, że ten sam podmiot, który prowadzi hurtownię farmaceutyczną uprzywilejowuje „własne” apteki, a dyskryminuje inne. W ostatnich latach głośno jest o sytuacjach, w których niektóre hurtownie farmaceutyczne stosują podział podmiotowy rynku (poprzez sprzedaż produktów leczniczych jedynie wybranym aptekom), asortymentowy (poprzez sprzedaż aptekom jedynie wybranych produktów), czy też terytorialny (poprzez odmawianie sprzedaży produktów leczniczych aptekom z danego terytorium, np. nieatrakcyjnego rynkowo). Działania tego rodzaju są zakazane i podlegają ściganiu przez Prezesa UOKiK. Konsekwencją nadużywania pozycji dominującej przez przedsiębiorcę rynkowego (prowadzącego aptekę ogólnodostępną lub hurtownię farmaceutyczną) jest m.in. możliwość nałożenia na niego przez Prezesa UOKiK kary pieniężnej w wysokości 10% rocznego obrotu.

W ostatnim czasie głośno było o jednej z hurtowni farmaceutycznych z Województwa Lubelskiego, która nadużywała pozycji dominującej względem apteki indywidualnej z powiatu lubartowskiego. Istota sprawa osadzała się na tym, że hurtownia ta cofnęła aptece rabaty za zakup produktów leczniczych po tym, gdy apteka odmówiła przystąpienia do sieci aptecznej prowadzonej przez hurtownię. Sąd powszechny uznał takie działania za przejaw stosowania pozycji dominującej przez hurtownię farmaceutyczną. W sprawie jednak doszło do jeszcze innego naruszenia, którego nie zauważono. Otóż, pomimo prawnego zakazu wynikającego z Prawa farmaceutycznego, hurtownia prowadziła jednocześnie apteki ogólnodostępne skupione w sieć. Takie działanie rynkowe samo w sobie jest niedozwolonym czynem nieuczciwej konkurencji i powinno być ścigane jako odrębny delikt.

Prawo jest po stronie uczciwych

Przedsiębiorcy prowadzący aptekę mogą naruszać ustawę antymonopolową również w ten sposób, że zawierają z innymi przedsiębiorcami (z innymi aptekami, z hurtowniami farmaceutycznymi, albo agencjami rynkowymi) tzw. zmowy rynkowe, których celem jest, albo ograniczenie konkurencji na rynku, albo całkowite jej wyeliminowanie (np. poprzez zlecenie opracowania agencji reklamowej reklamy apteki, pomimo zakazu z art. 94a ust. 1 PF). Chodzi w tym miejscu o działania określone w art. 6 ustawy antymonopolowej, do których zalicza się przykładowo: ograniczanie lub kontrolowanie produkcji lub zbytu produktów leczniczych, podział rynku zbytu lub zakupu, stosowanie w podobnych umowach z osobami trzecimi uciążliwych lub niejednolitych warunków umów, stwarzających tym osobom zróżnicowane warunki konkurencji. Są to zachowania będące obecnie w zasadzie powszedniością na rynku detalicznej dystrybucji leków w Polsce. Działania rynkowe tego rodzaju, oprócz tego, że są nieważne (jako sprzeczne z prawem), stanowią czyny nieuczciwej konkurencji i mogą również rodzić odpowiedzialność cywilnoprawną dla przedsiębiorców poszkodowanych tego typu działaniami.

Nieuczciwa konkurencja na rynku aptek, jak widać może i powinna być skutecznie sankcjonowana. Istnieją ku temu narzędzia natury, tak administracyjno, jak i cywilnoprawnej. Sprawiedliwości dochodzić możemy bezpośrednio przed sądem cywilnym, jak i organami administracji publicznej (WIF i GIF, Prezes UOKiK). Praktyka ostatniej dekady pokazała, jak „wybujałą” fantazję mają nieuczciwi przedsiębiorcy prowadzący apteki, wymyślający osobliwe sposoby na omijanie, albo jawne łamanie prawa. I nie jest to, jak podkreślają nierzadko niefarmaceuci prowadzący te apteki, kwestia tylko etyki zawodowej pod którą, jak przekonują – nie podlegają. Przedsiębiorcy ci umyślnie naruszają zasady uczciwej konkurencji, Prawo farmaceutyczne, normy antymonopolowe, a czasami również przepisy powszechnie obowiązującego prawa miejscowego (regulujące nocne dyżurowanie aptek). Robią to z rozeznaniem, z zamiarem eliminowania konkurencji poprzez łamanie prawa, ze szkodą dla pacjenta i w kontrze do interesu społecznego. Ci uczciwi aptekarze powinni zatem pamiętać, że w tej nierównej walce prawo jest po ich stronie.

Literatura:

1. Od 1 stycznia 2012 r. art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego stwierdza, że: „Zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego”.
2. Por. wyrok Sądu Najwyższego z dn. 2 października 2007 r., sygn. II CSK 289/07, LEX nr 341805.
3. Tak chociażby wyrok WSA w Warszawie z dn. 13 września 2013 r., sygn. VI SA/Wa 455/13; vide Wyrok WSA w Warszawie z dn. 22 października 2014 r., VI SA/Wa 1154/14, C B O S A.
4. Linia orzecznicza została utrzymana przez sądy administracyjne również w wyrokach: Naczelnego Sądu Administracyjnego z dn. 27 sierpnia 2014 r., II GSK 1000/13; z dn. 26 lutego 2015 r., II GSK 2069/13 oraz z dn. 19 listopada 2014 r., II GSK 1716/13; wszystkie orzeczenia na C B O S A.
5. Wyrok WSA w Warszawie z dn. 2 października 2013 r., sygn. VI SA/Wa 1193/13, C B O S A.
6. Wyrok NSA z 27 maja 2015 r., II GSK 907/14; C B O S A.
7. Wyrok WSA w Warszawie z dn. 23 października 2015 r., VI SA/Wa 977/15, C B O S A.
8. Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dn. 8 listopada 2012 r., sygn. VI SA/Wa 1687/12, C BO S A.
9. Ustawa z dn. 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Dz. U. 2003, nr 153, poz. 1503; dalej również: „u.z.n.k.".
10. Do podobnej konkluzji doszedł również WSA w Warszawie z dn. 13 września 2013 r., sygn. VI SA/Wa 455/13, C B O S A.
11. Wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dn. 10 października 2005 r., sygn. I ACa 221/05, LEX nr 519299; vide Zdyb Marian (red.) Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, LEX 2011, teza 71.
12. Ustawa z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, Dz. U. 2015, poz. 184 j. t.

Udostępnij
PILNE
ZAMKNIJ
Oświadczenie

Dostęp do zawartości serwisu farmacja.pl jest możliwy
dla osób uprawnionych do wystawia recept
lub osób prowadzących obrót produktami leczniczymi.

Oświadczam, że jestem lekarzem, farmaceutą
lub osobą prowadzącą zaopatrzenie w produkty lecznicze.


Akceptuj